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幫商譽找個“度量衡”?

欄目: 實務操作(探討),政采要聞,電子報 時間:2019-07-18 17:02:13 發布:管理員 分享到:
【摘要】

【爭鳴·商譽的界定與評判】

面對“何為商譽,定量幾何?”的發問——

幫商譽找個“度量衡”?

■ 本報記者 楊文君

近日,一起圍繞商譽問題的政府采購投訴案引發了業界的討論和思考:“何為商譽,定量幾何?”

案件發生在浙江溫州某地,參與投標的一家供應商因不具備良好的商譽被質疑投訴,理由是,此公司2014年至2017年涉及約計20起民事案件,案件系與個人、企業和銀行有關的民事糾紛。根據中國人民銀行征信中心出具的該公司信用報告顯示,20169月該公司有不良負債余額1700萬元,201612月至20179月該公司有不良負債余額1157.36萬元。截至2017612日,原告欠貸款本金1700萬元、罰息396.94萬元。盡管該公司多次申訴,但直至二審判決都被駁回。

此案一經報道,稱贊聲、質疑聲不絕于耳,定量難、定性難問題重重。有業內人士指出:“今后在政府采購領域,是不是要對商譽問題進一步細化、量化,怎樣幫商譽找個‘度量衡’?”

定性難,泛化概念缺乏客觀指標

民無信無以立,企業沒了商譽也恐難行。但何為商譽?大大小小的企事業主們表示不解。對此,記者在查看相關資料的同時,也采訪了一些業內專家,試圖尋求答案。

“商譽指的是商業主體在生產經營活動中形成的一種聲譽,是商業主體之間在生產經營活動中逐漸形成的一個判斷。”中國政法大學教授成協中表示,這樣的判斷具有很強的人身依附性,與商事主體的身份有很強的關聯性。

在政府采購領域,商譽是否有明確的界定?記者在翻閱我國政府采購相關的法律法規后發現,《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第二十二條第一款第(二)項規定,供應商參加政府采購活動應當具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度。《中華人民共和國政府采購法實施條例〈釋義〉》(以下簡稱《釋義》)對良好的商譽作出了進一步解釋,良好的商業信譽是指供應商在參加政府采購活動以前,生產經營活動中始終能夠做到遵紀守法、誠實守信、有良好的履約業績。通俗地講就是用戶信得過的企業。

此外,記者還查閱了本案的一審判決書,其中對商譽的理解與《釋義》一致。

對此,貴州衛虹招標有限公司總經理李瑩表示,雖有解釋,但缺乏客觀判斷指標,比如,一個施工企業,因為工人操作失誤發生過安全事故,算不算“信不過”?再比如,一個生產企業,曾發生過產品質量問題被消費者舉報,但并沒有帶來較大損害,算不算“信不過”?

為了從其他側面了解商譽的內涵,記者采訪了甘肅賽萊律師事務所律師高錄林。高錄林告訴記者,法學界與經濟學界對商譽的概念并無統一認識。《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百二十一條規定了損害商業信譽的刑事責任,一般認為該條規定的商業信譽是指他人在從事商業活動中的信用程度和名譽等,如他人在信守合約或履行合同中的信譽度,他人的生產能力和資金狀況是否良好等。“根據《刑法》第二百二十一條的規定,我認為,所謂商譽是指社會公眾對特定的商品生產經營者的生產經營能力、經營狀況、資信狀況、商品及服務質量等經營素質的客觀評價。”

“綜合上述觀點,不管商譽是對企業誠實守信、依法履約亦或是服務質量等的一種判斷、評價,商譽是市場主體在生產經營活動中形成的一種自主性判斷。其很難從法律的角度、由公共機構做出界定和評價。”成協中強調。

判定難,評判標準缺少法律依據

對于該案件的判決結果,一些業內人士并不十分同意,認為案件的判罰存有不合理之處。

判斷標準不當。本案的主要爭論點在于對《政府采購法》第二十二條第一款第(二)項規定的“良好的商業信譽”如何評判,以及上訴人是否具有“良好的商業信譽”。

本案的二審判決指出,法律、法規并未明確規定“商業信譽”的概念和“良好商業信譽”的評判標準。一般理解,商業信譽主要是指市場活動中,商業主體是否誠實信用、是否守法守約的表現。而被列入前述相關失信名單的,通常是嚴重違法失信的供應商或人員,顯然不符合涉案政府采購項目合格供應商的資格要求。但上訴人未被列入前述相關失信名單,也并非意味著其必然具有前述供應商資格要求第1項,即《政府采購法》規定的良好商業信譽水平。是否具有良好的商業信譽,仍需通過考察供應商的日常經營活動、守法履約情況進行綜合評判。綜合上訴人在日常經營活動中存在一系列不按時履約、不履行生效裁判等不誠信行為,據此認定上訴人不具有良好的商業信譽,不符合涉案政府采購合格供應商資格要求并無不當。

李瑩則表示,被告供應商與銀行相關的民事糾紛、案件以及負債等,都同其企業經營狀況相關,能證明企業的生產經營狀況糟糕抑或經營管理出現問題,但不應當以此判斷該供應商就屬于“商業信譽不良、用戶信不過企業”。

李瑩進一步指出,理論上,商業信譽跟企業經營成果并不能劃等號,企業的經營狀況還同政策環境、市場競爭、產品優劣等等因素息息相關。因此,經營狀況不好,不代表其不誠信、不講信譽。應該說,在政府采購活動中,供應商只要沒有處于被責令停業、投標資格被取消、財產被接管、凍結、破產狀態,便不能剝奪其參與投標的權利,但基于對其履約能力的考慮、對合同風險的控制,對于企業商業信譽因素,可以考慮作為評分要素加以量化。

“另外,以案件的欠款和罰息金額為例,1700萬元的欠款本金和近400萬元的罰息算不算較大數額,假如是17萬元或1.7萬元呢?”浙江求是招標代理有限公司總經理助理徐趙鴻問道。

針對欠款和罰息數額的判定標準問題,記者找到了這一投訴案的當事人——浙江省溫州市甌海區財政局。“大家之所以對這個案子持保留看法,主要是因為全國對商譽的政府采購判例很少,基本上可以說是沒有,明確的判定標準比較難找。”甌海區財政局總會計師吳建峰坦言,至于欠款和罰息的金額判定標準,我們主要是依據《中華人民共和國注冊會計師法》和實務操作,被質疑投訴的這家企業,其總資產為5000萬元,逾期貸款和罰息高達2100萬元,占其總資產額的10%以上,這足以影響它的正常運行,同時這也是審計日常工作重點關注的事項。

事實上,針對何為較大數額罰款這一問題,《釋義》也有相應解釋。根據《國務院關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》(國發[1996]13號),各地方、各部門都明確了聽證的范圍,即較大數額罰款的額度,但標準不一,如,海關,個人為1萬元,法人或者其他組織為10萬元;吉林省為個人1000元、法人和其他組織為5000元。“在判斷是否屬于較大數額罰款時,要根據具體行政處罰案件的實際情況確定。”《釋義》對《實施條例》第十九條的解釋中這樣規定。

法律依據不足。《釋義》指出,銀行出具的資信證明能夠清晰準確反映供應商的商業信譽情況,間接反映供應商是否有健全的財務會計制度。“但本案中國人民銀行征信中心出具的信用報告是否具有法律效力呢?”徐趙鴻指出。

成協中在接受記者采訪時也表達了類似疑問:“不知道涉案的被告供應商是否有出具相關解釋性證明?供應商沒有正常履約是否有客觀理由?比如我們日常生活中忘還信用卡的行為,也許并不是故意為之。”既然該企業沒有列入到信用中國,也沒有納入失信被執行人記錄名單,只憑欠款和被執行的案件就判定其不具有良好的商譽,不具備合格供應商的條件,缺乏法律依據。

判定主體不妥。“由財政部門對供應商是否具有良好商譽作出判斷是不太合適的,這個判斷權應歸于采購人。”成協中向記者解釋到,商譽是一個在法律上沒有嚴格限定的概念,《政府采購法》二十二條將商譽作為合格供應商的前提條件,但這不是限定性、拘束性條款,將其視為一種授權性、示例性和指引性的條款更為恰當。實操中,采購人可根據《政府采購法》第二十二條和《釋義》的內容在招標文件中對商譽作出更加細致的規定,財政部門主要是監督管理部門,不宜直接對供應商是否具備良好聲譽做初次判斷。

定量難,細化而非“事無巨細”

“良好商譽作為一種重要的無形財產,很難量化。”和眾多業內人士一樣,高錄林再次強調了商譽定量難的問題。

“但還是可以在現行法律下加以細化。”李瑩表示, 企業商業信譽作為資格條件,應當采用目前可操作性強的“信用中國”“中國政府采購網”信用查詢結果(拒絕“列入失信被執行人、重大稅收違法案件當事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”的供應商參與)。另外,對于特殊項目,如PPP項目,企業經營狀況作為必須條件的,應當單獨要求,比如出具銀行資信證明中的資產狀況等。

此外,高錄林指出,“守合同重信用企業”證書、由銀行或其他金融機構出具的資信證明、“質量管理體系認證證書”、企業履約的“口碑”(甲方評價)等與項目本身具有的技術管理特點和實際需要存在關聯性的政府、社會組織積極評價項,也可以考慮作為企業商譽的考量標準。

細化解決量化難題,但細化也帶來量化問題。“在這里需要注意的是,不能把所有的事物都和商譽掛起鉤來。”成協中表示,衡量標準應該是一些比較重大的事件,從操作層面來看,如,一些比較嚴重的行政處罰、刑事制裁、不履行行政機關的行政決定、不履行法院的判決等等。

“當然,關于標準制定,不同采購人有差別性理解,不同項目、不同行業也會不同樣。”徐趙鴻建議,商譽的評判標準要有統一的界定。

“此事件的發生倒逼對商譽評判的進一步規范,不能讓《政府采購法》第二十二條成為一紙空文。”吳建峰在接受記者采訪時說到。

【當事人說】

被質疑投訴的供應商(上訴人):原判決認定上訴人不具有良好商業信譽沒有法律依據。

1.中國人民銀行征信中心及企業信用報告沒有及時更新,報告涉及的債權已經轉讓兩次。

2.企業參與民間融資而有負債屬正常現象;被執行案件也已達成和解,履行完畢。

3.被訴投訴處理決定超出信用記錄查詢渠道范圍、相關條件等量化標準。

4.我公司一致保持行業領先水平,獲得多項榮譽與好評。

當地財政局:

1.企業信用報告可以作為證明材料。

2.企業有涉訴、涉執行案件,表明其不按約履行義務,是典型的不誠信、不守法。

3.認定是否具有良好商譽的依據并不是唯一的。

4.負債發生在此次采購項目以后,這并不影響對企業的判斷。

當地中級人民法院:

1.商譽需要通過企業的日常經營活動、守法履約情況綜合判斷。

2.債權是否轉讓、涉訴案件是否處理都不能否定上訴人曾未守約、不誠信的事實。

【延伸閱讀】

《中華人民共和國政府采購法實施條例〈釋義〉》第68

良好的商業信譽是指供應商在參加政府采購活動以前,在生產經營活動中始終能夠做到遵紀守法,誠實守信,有良好的履約業績。通俗地講就是用戶信得過的企業。健全的財務會計制度,是指供應商能夠嚴格執行現行的財務會計管理制度,財務管理制度健全,賬務清晰,能夠按規定真實、全面地反映企業的生產經營活動。在市場經濟條件下,信譽是一個企業的生命,講信譽、善管理的企業,生命力強,有發展前景,政府應當給予鼓勵,而且將政府采購項目交給這樣的供應商辦理,采購人比較放心。

依法作出的財務狀況報告包括經審計的財務報告、銀行出具的資信證明,能夠清晰準確反映供應商的商業信譽情況,間接反映供應商是否有健全的財務會計制度。

供應商是法人的,應提供經審計的財務報告,包括“四表一注”,即資產負債表、利潤表、現金流量表、所有者權益變動表及附注,或其基本開戶銀行出具的資信證明。部分其他組織和自然人,沒有經審計的財務報告,可以提供銀行出具的資信證明。為了促進中小企業發展,財政部在《財政部關于開展政府采購信用擔保試點工作方案》(財庫[2012]124號)中規定“專業擔保機構對供應商進行資信審查后出具投標擔保函的,采購人和采購代理機構不得再要求供應商提供銀行資信證明等類似文件。”因此,在政府采購招標活動中,供應商提供了財政部門認可的政府采購專業擔保機構出具的投標擔保函,就不需要提供其他財務狀況報告了。

《中華人民共和國政府采購法實施條例〈釋義〉》第74頁—75

《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《條例》)起草過程中對將哪些行政處罰作為重大違法記錄曾反復研究討論,一般認為責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證或者執照等都是對嚴重的違法行為作出的行政處罰,作為重大違法記錄都沒有爭議,實踐中也容易把握。但對于罰款則比較難以確定,罰款作為一種行政處罰,在各行各業的行政管理中普遍存在,金額可大可小,即可應用于處罰嚴重的違法行為,也可應用于輕微的違法行為,法律、行政法規、地方性法規可以設定,部門規章、地方政府規章也可以設定一定數量以下的罰款,多少金額以上罰款的行政處罰作為政府采購中的重大違法記錄很難統一確定。《條例》最初曾明確罰款數額3萬元以上即為重大違法記錄,采納的是部門規章可以設定的罰款數額的上限,但在討論中大家認為,對于一般行業來講3萬元是合適的,但對于一些特定行業,3萬元的標準則過低,部分項目甚至可能出現沒有合格供應商的情況,如保險等金融行業,輕微的違法行為罰款額都將遠遠超過3萬元。

最終《條例》借鑒了《行政處罰法》的規定。《行政處罰法》第四十二條第一款中規定“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利”,也就是說,當事人有要求舉行聽證權利的行政處罰,即是政府采購中供應商的重大違法記錄。而對于何為“較大數額罰款”,《國務院關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》(國發[1996]13號)文件中明確要求“各地方、各部門都要認真執行聽證制度、調查取證與處罰決定分開制度、罰款決定與罰款收繳分離制度,要根據行政處罰法的規定確定聽證的范圍,明確主持聽證的人員,制定聽證規則”。據此,各地方、各部門都明確了聽證的范圍,即較大數額罰款的額度。如《財政部門貫徹實施〈行政處罰法〉若干問題的意見》(財法字[1997]17號)文件中明確規定“地方財政部門可以按照各省、自治區、直轄市人大常委會或者人民政府的具體規定執行。財政部以及財政部駐各地財政監察專員辦事機構,對公民處以超過2000元的罰款;對法人或者其他組織處超過5萬元的罰款,當事人要求聽證的,應當組織聽證”。較大數額罰款,各部門、各地的規定有所不同。比如各部門來說,海關,個人為1萬元,法人或者其他組織為10萬元;林業局為10萬元;外匯管理局為自然人5萬元,法人或者其他組織100萬元;人民銀行,縣級支行5萬元、地市級分行20萬元、省級分行50萬元、總行300萬元以上;稅務機關、公民2000元,法人或者其他組織1萬元;工商行政管理機關,公民5000元,法人或者其他組織5萬元。各地來說,如黑龍江省為1萬元,四川省為2萬元,吉林省為個人1000元、法人和其他組織5000元,海南省為個人1萬元、法人和其他組織10萬元,江蘇省為2萬元。一般各地也對適用地域標準還是部門標準作出了明確規定。在判斷是否屬于較大數額罰款時,要根據具體行政處罰案件的實際情況確定。




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責任編輯:LIZHENG

本文來源:中國政府采購報第876期第4版
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